8月30日,中国反垄断法颁布满十年。虽然没有看到官方隆重的纪念活动,但连日来全国人大和有关部委的两项动作,却与反垄断法密切相关。

一是8月28日,反不正当竞争法修订草案二审稿提交全国人大常委会审议。反不正当竞争法修订草案删除了与反垄断法重复的内容,反垄断执法力度有望加大。

二是8月28日,国家发改委、财政部、商务部、国家工商总局联合印发“推进落实公平竞争审查制度2017年工作重点”。公平竞争审查制度的落实,将从源头切断行政垄断这一痼疾,弥补反垄断法的不足。

反垄断法颁布十年来,反垄断执法风暴一浪接着一浪。如果说发改委反价格垄断执法、工商总局反不正当竞争行为、商务部反经营者集中,是反垄断执法实践磨硬的三颗牙齿,那么,弥补反垄断法对行政垄断监管力度的不足、国务院2016年出台的公平竞争审查制度,堪称磕住行政垄断的“第四颗牙齿”。

痛击市场垄断

十年来,反垄断法得到全面实施,几大类型违法行为都有成功查处的典型案件。行政执法查处的案件类型,从简单到复杂有一个递进的过程。最初查处的是简单的横向垄断协议,后来查纵向垄断协议,再后来查滥用市场支配地位,至今已敢于向对竞争危害最大的行政垄断亮剑。

早期,中国学习借鉴国际经验。十年后,中国的反垄断执法水平已经可以与其他国家比肩,甚至在一些领域发挥了引领作用。中国已经发展为和美国、欧盟比肩的全球最重要的三大实施反垄断法的国家和地区。

国家发改委负责反价格垄断执法。根据发改委网站上公开的信息,共有近70个反垄断案被提及。其中,有两起案件引起了广泛关注。一是韩国三星、LG,中国台湾地区奇美、友达等六家的液晶面板案。这是首起与反垄断有关的罚款数额超过一亿元人民币的案件。如此高的罚款数额瞬间提高了企业对反垄断法合规的重视。

二是对美国高通公司的反垄断调查。发改委2015年2月在责令高通公司停止违法行为的同时,依法对高通公司罚款60.88亿元人民币。这是迄今为止中国反垄断执法机构给单个企业开出的最大罚单。此案带给中国的另一个重要意义在于,它引发了世界反垄断格局的变化。欧美国家一直以反垄断先行者的身份对中国的反垄断执法工作进行评论和介绍经验,而高通案改变了这种模式。欧美国家开始追随我国反垄断执法部门的步伐启动对高通的调查。在知识产权与反垄断的规则制定方面,开始借鉴我国的反垄断执法经验。

国家工商总局负责非价格垄断行为的查处。据工商总局权威人士披露,十年来,工商和市场监管部门共立案查处涉嫌垄断行为案件82件。其中涉嫌垄断协议案件40件,涉嫌滥用市场支配地位案件42件。共结案50件。

在工商总局查处的案件中,利乐滥用市场支配地位案是很有代表性的。2016年11月16日,国家工商总局对利乐集团作出行政处罚,责令利乐停止违法行为,处罚款6.67亿元人民币。这个案件历时4年,处罚决定书多达47页。翔实的处罚决定书是我国反垄断执法机构执法水平提高的直接表现。

商务部负责经营者集中的反垄断审查。从反垄断法生效以来截至今年6月30日,商务部审结了1936件经营者集中申报案件,其中30件是附条件批准的,两件是被禁止的,其余都是无条件批准的。

北京斐石律师事务所周照峰博士对中国反垄断执法的进步发出由衷赞叹:“纵观全球近120年的反垄断法历史,尚未有其他实施反垄断法的国家和地区能够在其反垄断法实施的最初十年即能取得如此骄人的成绩。”

合围行政垄断

在查处市场垄断方面,反垄断执法磨硬了三颗牙齿。但反垄断法先天不足,对危害竞争最大的行政垄断一直力不从心。我国反垄断法专设第五章对行政垄断进行规制,涵盖了几乎所有类型的滥用行政权力排除、限制竞争的行为。但该法赋予反垄断执法机构的权力只有“建议权”。

山东大学的于良春教授分析,目前由行政机关自行纠正自己的滥用行政权力限制竞争行为,其实施效果大打折扣。反垄断执法机构对于行政垄断只有建议的权力,其执法效果更是难以保证。这也是我国至今鲜有行政垄断遭处罚案例产生的重要原因。

最近两三年。国家发改委、工商总局几乎每年都会发布行政垄断查处案例,但结果也只是“督促”相关地方政府或行政部门自我纠正。

如何在源头上防止行政垄断?依据反垄断法,现有的执法机构显然无能为力,需要更高层面更权威的制度安排。

2016年6月14日,国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,要求行政机关在制度出台前自我审查,确保不出现行政垄断内容。“没有进行公平竞争审查的,不得出台。”

该意见用列举的方式亮出了18项审查标准,被称为“18不准”。如:不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件,不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场,不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平等。

正是为了推动意见的落实,8月28日,国家发改委、财政部、商务部、国家工商总局联合印发“推进落实公平竞争审查制度2017年工作重点”:出台公平竞争审查制度实施细则;印发清理存量政策措施工作方案;开展排除限制竞争存量政策措施的清理工作;对落实公平竞争审查制度开展督导和教育培训。

国务院的这个意见,虽为自我审查,但却是在源头上防止行政垄断的治本之策,属于事前预防。而行政垄断政策一旦没有把住关,反垄断执法机构将依照反垄断法行使建议权,建议其上级机关责令改正。这属于事后监督。

政策出台前自我审查,政策出台后加强执法—-反行政垄断顶层设计日渐清晰。